株式会社合人社計画研究所ってどうですか？ＮＯ６

>>2536
何かを一貫した論旨のもとに主張するため投稿したわけではなく、もともとは法令解釈等に自身の理解と異なるレスが見受けられるため、ほのめかし程度に投稿したつもりであったのが、気に障られたらしく次々と返されるので、次第に長文になったというのが実際のところです。このような解説的な文章を投稿するのは、本意ではなく質問をカバーするものか分かりませんが、一個人が理解している内容としてお読みください。

まず、管理組合の根拠法である区分所有法の成り立ちから述べると、この法律はマンションだけを対象とするものではなく、「一棟の建物であっても、その内部が構造的に区分され独立して使用できる建物であれば、全体を所有するのではなく、その区分のみを所有することも考えられるよね。ただし、そのような建物では必然的に共用される部分が生じるので、共用部分の修繕等が必要になっても誰が費用を負担するか等もめるよね。共用部分を管理不全にしないためには、区分のみを所有する所有者（区分所有者）を規制する法整備が必要だよね。」という考えのもとに制定されており、規制対象は区分所有者で管理会社は端から蚊帳の外の法律です。
区分所有法では、まず区分所有者に共用部分の管理を目的とする団体（管理組合）の設立と全員加入（第3条）を義務付け、管理に要する費用分担については、共用部分に対する区分所有者毎の持分割合の算出方法（第14条）を規定し、持分割合に応じた費用分担（第19条）を定めています。管理の実施システムについては、同法の規定に基づき管理組合運営に必要な事項を定める管理規約（第30条）、多数決原則の下に区分所有者の意思を決定する総会（第34条）、区分所有者の意思決定の下に代理人として契約等の法律行為を行う管理者（第26条）を規定しています。
ただし、管理者は単なる代理人ではなく、総会招集権（第34条）、「規約に定めた行為」の実施権（第26条）を有するため、潜在的には区分所有者の意思決定を自身の意向にそって誘導できる代理人です。
なお、理事長は、管理規約に通常、「区分所有法に定める管理者」と規定されますが、区分所有者の代理人というよりは管理組合の運営者という認識が一般的かと思います。しかし、理事長にそのような役割が務まるのは、管理規約に「管理規約に定めた行為」として規定されているからです。もっとも、区分所有者によっては、管理組合の運営は管理会社がするものと誤認し、管理会社は契約の範囲で運営を支援する存在と認識していないむきもあるようですが。
管理者に話をもどすと、第三者管理方式導入以前の標準管理規約では管理者を区分所有者に限定していましたが、区分所有法には管理者の適格性に係る規定はもともとありません。（法令に規定されていないので、この限定や利益相反取引防止条項、理事会設置等を管理規約に規定できるわけですが、諸法令の規定に反すること、例えば管理者へ区分所有者の意思決定に依らない決定権を付与をすることはもちろんできません。）
ここで管理者の代理権と民法第108条の規定との関係にふれると、民法第108条は、代理人には自己契約・双方代理にあたる代理行為はできないとする規定ではなく、代理人に選任されているというだけでは、代理人には本人（ここでは区分所有者）から利益相反にあたるような代理行為を行う代理権まで授与されていないとみなすので、自己契約・双方代理を行うのであれば代理人は事前に本人の承諾が必要というものです。自己契約・双方代理という行為自体ができないのであれば、実際にその行為を行うＧの第三者管理は法的に成立しないことになります。民間企業同士であればそもそも、利害が相反する取引先を代理人に選任すること自体考えられず、双方代理ならば代理人との関係を本人が知らず後日発覚という場合はあっても自己契約はあり得ませんが、管理組合と管理会社の間では、あり得ないようなことも起きるということです。
ここで、総会決議を経た契約先や契約内容が具体的に定まった契約を管理者が締結する場合は、たとえその契約先が管理者自身や管理者の直接の利害関係者で、管理者からすれば自己契約・双方代理に相当する代理行為であり、かつ管理者の提出議案の誘導によるものであっても、本人（区分所有者）が総会で契約先と契約内容を確認の上、決定したことなので民法第108条にはもともと抵触しません。
一方、管理者が、管理規約に「管理規約に定めた行為」として規定されている契約の締結を代理する場合、規定されている契約は通常は、契約の仕様のみで契約先は代理人に任せるというものなので、本人の事前承諾がなければ民法第108条に抵触することになります。しかし、Gの第三者管理を認めるような管理規約であるなら、そもそもGの誘導の下に策定されたものであるのは明らかであり、「管理規約に定めた行為」として自己契約・双方代理の代理行為が規定されていると想像されます。さらに想像すると、「管理規約に定めた行為」として規定されている契約であっても、契約先が指定されている可能性もあります。
管理規約は区分所有者の意思決定を体現するものなので、原始規約はともかく、改正の必要があったとしても管理会社にはその策定に一切、関わらせず区分所有者自ら策定することがあるべき姿と考えます。