マンション管理士の活用。。。パート６

>>949
匿.名さん

論理的一貫性は取れていると思います。しかしながら、匿.名さんにしろ、暇人さんにしろ実に主張がぶれずに一貫していて凄い。ある種の気高さを感じます。
その点私は風見鶏みたい。（自分の実力不足なので、開き直っている）

だだ、論理的に一貫しているからといって同意するかというとそうでもないです。
私は、＜事案ー４＞から下は別の道を歩くことになります。
･議案は案でしかなく、総会の議論次第で何が最適かは変わりうること
･理事長は、自分宛ての賛否の判断材料がない委任状について、できるかぎり議論の経過に照らし中立な立場から議決権行使した方がよいこと
以上のように考えているからです。

では、近いうちにファイナルアンサーをしたいと思います。

追：ゴ”ルゴ”１３は同じネタなので、座布団はあげられません。

>アッと驚くような解釈を打ち出してください。

今度ばかりはないと思う。既に小出しにしているものの寄せ集めだし。また、没問主張そのものが不遜なものだから、適切・不適切の判定までは、できるだけ主観的要素を排除したいと考えています。

さて、総会を考える上でなる程と感心した文章をとある本から引用したい。

『区分所有法上の集会は、商法の株主総会に類似した性格をもっていることから、許される限り株主総会の考え方を援用することができるのですが、しかし商法と区分所有法では根本的に違う部分があるため、すべて同一と考えることはできません。その根本的な違いというのは商法の株主総会は、多数且つ流動的な株主を以って構成され、全体社会の中で経済活動を営む企業の意思決定機関として画一的処理を必要とするのに対し、区分所有法の集会はマンションという比較的少数且つ固定的な区分所有者を以って構成され、部分社会における管理を中心とした人的結合が強い組織であり、従って画一的処理より目的にそった柔軟な処理を必要とするものであるという違いであります。』
（商法は原文のまま）

問29に直接関係する訳ではないが、鳥瞰的な視点として忘れないようにしたい。

さて、ゴルゴのファイナルアンサー。

■法的解釈に入る前の条件整理
■法的知識・解釈＝適切・不適切の判定
■補足（条件整理上、切り捨てた事項のフォロー）
の三本立て。長くてすみません。

では。
■法的解釈に入る前の条件整理…( )内が私なりの整理
①｢標準管理規約及び民法の規定によれば｣
(区分所有法を借りずに解答する)
②｢理事会の決議を経て通常総会に提出された議案｣
(理事長は、議案の上程者である。また、監事による招集(規41条2項)ではない。)
③理事長、監事はそれぞれ議案に反対
(-1.両職が反対し始めた時期は特定されていない)
(-2.採決時に各職は反対意思を変えていない)
(-3.理事長は、議案上程者、議長及び職務を離れた個人の３つの側面を持つが、どの側面から反対意見であるかは不明である)
(-4.監事は、理事会を監査する職務上問題ありとして反対しているのか、同職務を離れた個人的な反対意見からなのか不明である)
④理事長、監事には、各職宛ての委任状がある
(各職に委任状がある背景は不明であるが、状況設定を追加してはいけない)
⑤委任状は、複数か単数か
(単複の条件設定はないので双方を考える)
⑥委任状について、賛否の判断材料があるか
(賛否の判断材料はない→委任状記載内容、口頭連絡及び人的関係など委任意思を推測できる要素は皆無)
⑦｢～できる｣｢～しなければならない｣｢～すれば｣
(-1.｢～できる｣→canに相当。やろうと思えばできる。やらなくとも良い。但し、｢できることがある｣までは拡張しない。)
(-2.｢～しなければならない｣→mustに相当。やろうと思えばできる。)
(-3.｢～すれば｣→要件)


注：③-3及び4の個人的な反対意見の部分は、条件の追加ではないかとの考えもあるかもしれません。しなしながら、個人と職務との利害の調整にかかる法的解釈抜きにこの問題は成り立たないので、ここでは残しました。
（疲れた）

突然の割り込みすみません。
業界に精通しており自分でもマンション購入をしている者です。
ひとつだけ言いたいことが・・・。

業界経験（少なくとも３年以上）のないマンション管理士さんのご意見は
得てして的を外していることが多いです（一部該当されない方には申し訳
ありません）。
基本的にマンション管理士さんに相談する場合は業界勤務経験のある方を
選ぶようにしましょう。

>⑦
>(-2.｢～しなければならない｣→mustに相当。やろうと思えばできる。)

↑ここは違うな。如何なる状況においても「必ず」そうしなければ
ならないのだから「やろうと思えばできる」という表現は間違ってる。
やろうと思わなくてもやらなきゃダメ、って事だよ。

…てか、風呂敷ひろげ過ぎじゃね？
理事会で承認された総会議案について、理事長と監事は反対「している」と
書かれているのだから、総会に上げられた時点で両者は反対の意向を持って
いるという事だよね。そして双方にはそれぞれ賛否の意思が不明な委任者が
いる、というのが与条件の全てだ。

そしてその条件下で理事長と監事が自身の票と委任者の票をそれぞれ使うにあたっての
「標準管理規約と民法に基づく可否」を問うているのがこの問２９でしょ。

>>957
(訂正）
｢～しなければならない｣→mustに相当。することは義務であり、異なる対応は不適切である。

すまんです。またやらかしてしまいました。

>…てか、風呂敷ひろげ過ぎじゃね？

ごもっともでございます。ただ、解釈の際に場合訳するものもあるので。（使わないものもあるからやり過ぎ感は否定しない）

>>959
先に結論ありきで理由を後付けしようとするから、そういうヘンテコな事を
平気で「やらかす」事になるんじゃないのかな。

何でもいいけど、条件整理の段階で間違ってた以上あんたのFAとやらも
説得力を持たないと思うよ。must の意味を誤解し誤用してるってのは
理論構築する上では致命的な事だからね。

>あんたのFAとやらも説得力を持たないと思うよ。

別にアンタを説得するつもりネーよという感情が湧いて気付いた。


私は、お世話になった暇人さん、匿.名さん、管理侍さん、マンション管理研究会さん＋αに自分の着地点を報告したいだけだと。けじめとしてね。
それと同時に、後付けで解答を出した形式にすると、｢すっげえ偉そう｣に見えることにも気付いた。

なので、肢１…、肢２…と書こうと思っていたがやめた。
論点毎に、意見交換した方と同じ道を歩むことにしたのか、独自路線を選ぶのかを整理する形式にしようと思う。
いずれにしても、中身は変わらなくとも書きぶりは振り出しから再考だ。

ゴルゴ１３さん

mustの部分はcanのところのコピペで、修正ミスかと推察しました。

訂正とお詫びをされているにもかかわらず、
「mustの意味の誤解、誤用」などとからんでくる輩は相手にしなくてよいでしょう。

暇人さんもゴルゴさんも同じだと思いますが、問29を楽しんで意見を述べあっているのですよね？
私も同じです。
ファイナルアンサーを楽しみにしております。

>>962
管理侍さん

管理侍さんが言うとおり相手にせずとも良かったのですが、>>955で述べた構成と違ってしまうため書き込みをしました。

問29は、スルメ並みに噛むほど味がでるので純粋に楽しんでいます。受験生の方には申し訳ないのですが、法学のゼミで議論する感覚で楽しんでいます。

理事長（又は監事）は、自己の有する議決権の賛否につき職務上の制約を受けるか？
結論的には、受けないと考えます。

まず、法令等を概観しましょう。
○判例
制約を受ける判例は見つかっていません。
○法令及び規約
標準管理規約上、議決権行使に関して代理人の制約はあるものの、他に制約を明記しておりません。
○文献
多数の文献にあたりましたが、直接的に役員の職務との関係で議決権行使を制約することに言及した文献は見つかっていません。なお、「制裁対象の区分所有者の議決権の行使を停止することができるか」について、昔法制化を検討したものの困難と言う結論になっているようです。（>>766）

以上から、
制約する明文なし→理事長、監事は各自、自己の有する議決権を自由に行使可→反対も可
との結論を出してしまうこともとても説得力があります。（暇人さんはこれですよね）

ただ、私は、何らかの異なる権利義務と議決権行使とが対立する局面においては、利害調整する解釈が出てくる可能性があると考えます。従って、比較考量をした後に結論を出します。（ここで暇人さんとは違う道を歩く）

まず、議決権とは何か。議決権は、管理組合の総会（最高意思決定機関）を通じて区分建物の管理、運営に参加する区分所有者の最も基本的な権利です。従って、基本的な権利を制約するには、著しい問題がなければ認められないものになります。（区分所有法も標準管理規約もこの点は変わりません）

平柳氏など、理事会決議により理事長が拘束されるとの見解が出されています。そこで、理事長の職務から自己の議決権の行使を制約する必要性があるかを検証します。

理事会決議から総会採決までの理事長の職務は、①招集②総会対応（主に議長）③委任状対応があります。このうち、①につき、理事長が反対だからと言って定足数不足を狙って人が集まりにくい時間（例：平日日中）に開催することは許されません。②につき、総会で賛成派に発言を許さないという対応は許されません。ちなみに①②は逆に理事長が賛成だからといって反対派に不利益な対応を取るのも問題です。従って、①②については、客観的に公平、公正な対応が職務上要求されているに過ぎず、理事会決議に拘束する合理性はありません。

③について、注意しなければならないのは、私が委任状について、本問において賛否の判断材料がないと解していることです。他方、（匿.名さんのように、）本問の委任状を理事会決議に賛成する委任意思だと解釈する方は、委任意思を判定できるとの見解のもとに善管注意義務が課されると考えているので、理事長の職務において同じ議論はできないと考えます。この点は別に委任について改めて考えたいところです。
（匿.名さんとはここで違う道を歩きだしたのではなく、委任意思の解釈で違う道を歩んだと考えています）
委任状に判断材料がないとの考えの基では、理事会決議等に拘束されるとの考えはでてきません。判断材料がないのですから。

以上から、理事長の職務に由来する制約と理事長の自己の議決権を比較考量した場合、理事長は自由に自己の議決権を行使できるという結論になると考えます。

さて、この論点の一通りの考えが整理できたところで、事例で再確認してみましょう。
＜設例＞
・議案：全てのバルコニーについて、喫煙を禁止することを明示する共用部使用細則の変更議案
・理事長Aの反対理由
　背景
　「理事長は、大変な愛煙家である。休日に広大なルーフバルコニー（ルーバル）に置いたデッキチェアで葉巻を嗜むのを無上の喜びとしている。なお、世の中の嫌煙ムードの高まりは充分認識しており、広いルーバルで吸う場所を選べば受動喫煙で他人に迷惑をかけることはないと考え、同専有面積の他の住居よりも500万円高い広いルーバル付き区画を購入した。」
　本音
「勘弁してくれよ～。ワザワザそのために高い金を出してんだからよ～」

これは、完全に自己のライフスタイル上の価値観から反対てますよね。理事長の職務の観点は微塵もありません。それでも区分所有者は基本的には個人的利益のために区分建物を取得したんですから、この理事長が自己の議決権を反対行使する分だけであれば何も問題ないと思います。

総会を通したければ政治的に対応するでしょ。理事会で反対派理事長を解任すればいいだけのこと。
だからマンカン士はダメだっていってるんだよ。

政治的：理論だけで行動するのではなく、実際の状況に基づいて物事を処理するさま。

>これは総会において採決時に反対していた区分所有者が、可決された事案に反して行動する事が許されないという事が標準管理規約に明文化されていないのと同じ考え方で解決できる筈です。

総会議案に反対していた区分所有者が総会決議に拘束されるのは、その区分所有者がその総会において議決権を自由に行使し得る状態であったからこそ正当化される。

理事会議案に反対していた区分所有者が、理事会とは異なる会議体であり議決権の性質や内容も全く異なる総会において議決権行使を制約される根拠には全くならない。

理事会は頭数の過半数で決せられるのに対し、総会議決権は専有部分持分割合で決まることからも、理事が総会において反対していた理事会決議に拘束されることは、総会議決権という極めて重要かつ区分所有者の基本的権利を不当に侵害するものである。

という以前の暇人さんのレス以上に説得力のあるレスはこれまで出てきていないのでは。

議論を楽しむために一つ実例を出します。

総会で電力高圧一括受電の導入が決議されました。
反対者はいたものの４分の３以上は賛成していたとします。
実際の導入にあたっては、電力会社との契約切り替えに伴う解約書面を
区分所有者全員が提出しなければなりません。
その手続を進めていく中で、総会で反対していた区分所有者Ａが解約書面を提出しない、という事態が発生。
その結果、マンションとして電力一括受電の導入ができなくなりました。

さて、このＡの行為は区分所有者の電力契約先選択の自由として保証されるのでしょうか？
それとも総会の決議に拘束されるのでしょうか？

知ってる方も多いと思いますが、これは実際に裁判で争われています。

※詳細は少し違いますが。

>967の一応建築士さんのコメントを読んで、この事例が頭に浮かびました。